要闻:民间高利贷不当以刑事罪名打击

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【编者按】年4月，山东聊城市冠县发生刑事事件 事件的母亲是企业广告主，因向他人借高利贷未到期，被其孩子和债权人长期拘留、侮辱，其孩子在即使报警也没有结果的情况下，用旁边的水果刀刺伤了母子2人的人身自由，对方 年2月，本案被一审判决，被告人被判处无期徒刑 媒体在3月份公布了事件的详细情况后，舆论哗然 由于本案是由民间高利贷引起的，民间高利贷再次成为舆论的话题 以高利贷民间贷款的一种方式，指出贷款资金利率超过中国人民银行公布的金融机构同期、同期资金、借款利率(不含浮动)的4倍的行为。 司法实践通常根据国务院1998年实施的《取缔非法金融机构和非法金融业务活动的方法》第22条的规定，以及刑法第225条非法经营罪规定中的兜底条款，追究发放高利贷者的刑事责任。 华东政法大学法律学院博士李腾认为，《取缔非法金融机构和非法金融业务活动的方法》第22条规定的行为不涵盖民间高利贷，不能得出发行民间高利贷是违法行为的结论。 因此，司法实践中不得援引这一“方法”论证民间高利贷发行行为的违法性，按照刑法中非法经营罪规定的兜底条款限制高利贷的发行也不合理 本文期待国家有关方面对合理处理民间高利贷相关问题有启示 年11月3日，江苏淮安、眞县法院因10名被告人涉嫌非法拘禁他人开庭审理了300多个小时的案件 现在民间借贷纠纷频发，要债也成为许多信用企业的重要业务 但是做法错误的话，不仅钱不会回来，还可能给自己带来监狱的灾害 东方ic图1，问题的提出民间高利贷犯罪的消息有时在报纸上刊登 年9月，四川泸州老板何有仁以个人资金2%~20%的月利借给12人600多万元，因此被泸州市中级人民法院以非法经营罪判处有期徒刑7年半，没收财产500万元，被征收违法所得300多万元。 这个判决引起了一定的争论 2003年，湖北武汉涂汉江等采取签订借据的形式，以月利2.5%、逾期9%的利息发行高利贷，其行为被认定从事违法金融业务活动，情节严重 司法机关根据国务院1998年通过实施的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔方法》第22条的规定，以非法经营罪追究了当事人的刑事责任。 这个判决在司法实践中开辟了将高利贷行为作为违法经营罪恶论发行的先河 之后，这种司法传导效果在全国范围内发酵 年，根据南京市下关区人民法院的判决书，南京人邵某以无利息约定或每2.5%的利息约定的方法与借款人签订固定形式的借款协议书，取得相关抵押后，实际上以4%到20%的月利发行了高利贷 法院的判决书中特别列举了“司法解释没有全面列举‘严重扰乱其他市场秩序的非法经营行为’，既然作为兜售条款不排除非法从事金融业务活动的行为，那么结合案件将被告人的行为称为‘严重扰乱其他市场秩序的非法经营行为’。 司法机关通过形成案件判决的方法，将发放高利贷的行为纳入刑法第225条非法经营罪兜底条款限制的范围内 但是，实践中对民间高利贷的态度也有争议 即使该法院认定了这种行为，前后完全相反 2003年，湖南省邵阳市检察院以违法经营罪起诉黑人士姚志红事件中高利贷的行为，但未得到邵阳市中级人民法院的判决支持 2007年邵阳市中级人民法院在永州市公安局前副局长王石宾案件审理中，认定发行高利贷的行为为违法经营罪 上海也出现了发行高利贷的行为不是犯罪论的司法认定 为什么同样的行为在这里作为犯罪被解决，在他地被无罪释放？ 为什么同一行为在同一法院前后受到完全相反的判决？ 刑法没有明确规定的情况下，一个行为为什么可以被非法经营罪限制？ 对比这些判决的矛盾，刑法中的非法经营罪的构成要件中规定了以“违反国家规定”为前提条件，但不得不产生以下疑问:适用于实践的前置性法规“方法”是否能成为民间高利贷违法性评价的依据？ 其二，作为非法经营罪罪质的犯罪性质到底是什么？ 在司法实践中，将高利贷发行犯罪化的想法是限制当事人行为的“经营性”，还是限制贷款的利率“过高”？ 其三，解释兜售条款应该遵循“同质性解释规则”，该规则强调行为的同质性而不是结果的同质性，但民间高利贷是否具有非法经营罪决定规定的条款和行为的同质性？ 只有明确这些问题，才能对民间高利贷是否应该犯罪化有明确的认识 二、排除民间高利贷违法性高利贷是民间贷款的一种方式，指出贷款利率超过中国人民银行公布的金融机构同期、同期资金、借款利率(不含浮动)的4倍的行为。 以这个利率为基准，民间贷款可以分为高利贷和非高利贷 实际发放高利贷犯罪化解决，真的有违法性吗？ 在实践中，发行高利贷的行为都受刑法中非法经营罪的兜底条款限制 通过细分该兜风条款，可以看出法条的原形是“违反国家规定，扰乱市场秩序，有情节严重的违法经营行为”。 因为该规定没有限制具体的前置性法规保护此罪的法益。 另外，具体记述了客观行为的特征，没有限制应该有罪的行为。 此外，由于驱动器条款的可扩展性，此规定比较的副本具有极大的不明确性和模糊性。 因此，民间高利贷是否进入违法经营的恶性条款限制范围，从前置法、罪质等多方面进行考察，其中首先具体考察民间高利贷是否具有“违反国家规定”的违法性要件 国务院公布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔方法》(以下简称《方法》)长期以来一直被各级法院作为评价民间高利贷违法性的依据 其第3条规定:“本法所称的非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事吸收贷款、发放贷款……等金融业务活动的机构。 第4条规定:“本法所称的非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准擅自从事的以下活动。 ……(3)非法发放贷款…… 实务部门字面上理解了这项规定，发现发行高利贷的行为是违法金融业务活动 但是，整理了法规的复印件和关系，我们得出了与司法实务部门完全相反的结论。 首先，个人之间无论是发行高利贷还是非高利贷，其性质都是民间贷款 最高人民法院1991年发布的《人民法院审理贷款案件的几点意见》第六条规定:“民间贷款的利率适当高于银行的利率，各地人民法院可以根据本地区的现实情况具体掌握，最高也是银行的同类贷款利率之四 超过此限度时，超额部分的利息将不受保护 这个“意见”只是细化贷款利率，保护不超过银行同类贷款利率4倍的利息，不在民事关系范围内保护超过银行同类贷款利率4倍的利息，而不把这部分利息视为违法或犯罪所得。 发行高利贷一定是民间贷款的性质。 既然是民间贷款，这种行为就应该属于民事法律管辖的范畴，根据民法的基本精神——合同自由，双方可以在不违反国家强制规定的基础上自主基本进行民间贷款 贷款利率高还是低，是双方自愿协商一致的，合同的比较有效性不需要中国人民银行的批准 因此，发行高利贷的行为不是《方法》第4条规定的非法金融业务活动 其次，展开“方法”第4条第3项的文案，与“非法发行贷款”并列为“结算、票据贴现、资金贷款、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖”，这一系列行为都是专业的金融行为，其中的“发行” 但是，该论证没有观察《方法》中第3条和第4条之间的并列关系，两条都规定了发行贷款的行为，但其适用对象各不相同，本应用第3条排除了民间高利贷行为的违法性，引用第4条进行论证 《方法》第三条定义了“非法金融机构”，指出未经中国人民银行批准擅自从事或首要从事这些金融业务活动的是非法金融机构。 那么，从两条之间的关系可以看出，第3条和第4条两者的限制对象都是机关 但是，《方法》第3条规定的是未经批准的非金融机构(无论这些机构本身是否成立)没有资格从事金融业务活动，擅自从事金融业务活动的行为。 《方法》第4条规定的是合法设立的金融机构未经批准擅自从事金融业务活动的行为 这样的解读确实是合理的 由于某些法规对客观行为的规定通常受到某些立场的限制，因此在文案意义上有时会交叉或重叠，但立法者通常不会从交叉或重叠的立场来规定行为 《方法》第四条“非法金融业务活动”的主体也包括非法金融机构的情况下，其复印件与《方法》第三条规定的复印件重叠，违背立法简洁的要求，相互重叠的复印件额外浪费 由于“非法金融机构”的目的是从事非法金融活动，因此第四条的“非法金融业务活动”必须与第三条的“非法金融机构”中的非法金融业务活动的规定区别开来 由此可知，本法中的“非法金融机构”是非法金融机构擅自从事金融业务的行为，而“非法金融业务活动”是合法金融机构非法从事金融业务的行为，不能混淆两者 最后，发行高利贷的行为不属于《方法》第三条“非法金融机构”中的“发行贷款”行为 《方法》第四条比较了合法金融机构实施非法金融业务的行为，《方法》第三条是违法金融机构，因为发行高利贷是民间贷款行为，不需要中国人民银行的批准 根据《方法》第四章惩罚部分第22条和第24条的规定，对发放贷款可以追究刑事责任仅限于两种情况:一是违法金融机构发放贷款的行为。 另一种是合法金融机构向非法金融机构或非法金融业务活动提供贷款的行为 第二种情况显然不是我们正在讨论的高利贷范畴。 这是因为我们只需要解体第一种情况 这个问题是非法金融机构发行贷款的行为和民间高利贷的行为到底有什么区别？ 同样是向别人提供贷款，为什么“方法”上明明标明了“发放贷款”，但发放高利贷的行为却被排除在外？ 这是因为两者的不同，中国专营管理金融业务，所以贷款业务是中国金融机构的基本业务，但贷款本身有一定的风险。 因为该金融机构在进行贷款业务时必须严格审查借款人的资格、资金用途等方法。 《中国人民银行贷款通则》就此专门规定，其中第十九条第三款的规定是:“借款人必须按照借款合同的约定用途采用贷款。 为了达到特别支出金专用的目的，借款人必须接受关于采用贷款的情况和生产经营、财务活动的监督 “我国对金融机构发行贷款有严格的限制，而且对贷款资金的用途和审查也有严格的规定。 对此，高利贷没有这么大的限制。 高利贷是民间贷款的一种方式，因为借款人和借款人双方达成一致就可以完成贷款的所有行为。 其中没有严格的手续限制，没有对资金用途的严格审查，也没有对行为人借款资格的严格判断，民间贷款的基础是合同自由 所以，即使是非法金融机构发放贷款的行为，也必须严格理解为金融机构按照发放贷款的程序和标准进行的贷款行为。 否则，一般民间贷款也需要中国人民银行的批准 民间高利贷显然也不适合纳入“放贷”的范围 如上所述，“方法”规定的行为不涵盖民间高利贷，不能得出民间高利贷是违法行为的结论 司法实践也不得援引这种“方法”论证民间高利贷行为的违法性 三、上述拆除表明民间高利贷不适用非法经营罪，民间高利贷不具有违法性 但是，在实践中出现了以发行高利贷为违法经营罪论所的判例 对此，理论界出现了不同的声音 支持高利贷的人认为，高利贷的发行者私自发行借款获得高额利益，严重影响国家的金融秩序，私自发行借款成为黑恶势力集资的第一手段。 否定论者指出，国务院上述“方法”规定的“非法贷款发放”的前提条件是擅自设立金融机构，据此发放贷款。 中国人民银行办公厅的《批准以高利贷形式向社会不特定对象贷款的法律性质问题》，无权解释，不能定性高利贷行为 民间高利贷行为没有因非法经营罪定罪处罚的依据，违反罪刑法几乎是上等的 民间高利贷引起如此大的争论很重要的是这种没有规定的放贷行为是否涵盖刑法中的非法经营罪的兜底条款 处理这个问题，也能解决民间高利贷的罪和非罪的问题 刑法兜底条款通常是指根据制止犯罪行为脱离刑事法网的现实需要，概括规定法条不能包罗的情况的法律条文 由于实践中出现了新的犯罪类型，为了克服语法的局限性，在立法的设计中规定类推制度，设立兜底条款，惩罚实践中出现的新犯罪行为 但是，罪刑法定为天生拒绝类推 但是，兜底条款由于用语的不确定性，在权力的扩张上也留下了一定的空间，本质上和类推制度一样，具有权力行使的扩张冲动，司法工作者任意扩张解释兜底条款的话，就和直接罪刑法的规定几乎发生冲突，人们自己 但是，根据社会状况的一些变化不断修改刑法的话，同样刑法本身的稳定性受到质疑，另外，由于刑法修改的周期太长，价格大，刑法适用的比较有效性受到质疑 兜风条款确实是和谐罪刑法几乎与社会现象矛盾的价格最小的做法，仅仅拒绝兜风条款是不合理的 关键问题是如何建立兜风条款的解释规则，避免兜风条款发展成新形式的类推制度，使国民能够正确预测自己行为的性质 司法实践在使用兜底条款进行评价时，很容易将处罚的必要性作为行为是否入罪的评价标准。 即，处罚必要性越高，允许解释驾驶条款的范围越大，处罚的必要性越小，允许解释驾驶条款的范围越小 这是因为必须对驾驶条款所具有的扩展性保持理性和抑制状态 这一方面要求在限制解释驾驶条款时必须使用同质性解释规则。 另一方面，有必要附加“事后”机制，限制非法经营罪兜底条款的启动 所谓“事后”机制，是指根据刑法解释后，如果认定某行为符合“兜底条款”，构成相关犯罪的，全国人民代表大会常务委员会必须根据立法解释，或者最高人民法院和最高人民检察院 (一)非法经营罪的实质内涵不适用于民间高利贷民间高利贷，不满足非法经营罪“违反国家规定”的要求，但在实践中有因发行高利贷行为被判有罪的例子 那么，民间高利贷符合非法经营罪的罪质吗？ 刑法第225条关于非法经营罪的规定包括前三条“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖物品的”、“进出口许可证、进出口原产地说明及其他法律、行政法规规定的经营许可证 根据这三项明确的规定，总结出受此罪保护的对象是特殊市场准入管理制度和许可证管理制度 国家为了实现市场整体秩序调整，对少量物品的买卖和经营业务实施严格的市场准入制度，经营者不仅需要进行通常的工商登记，还需要得到国家相关主管部门的批准后颁发经营许可证再进行交易。 上述第一项和第三项的文案属于这种情况 立法者罗列第二项，将侵害的对象规定为许可证管理制度，是因为行为人买卖这些许可证，其他人可以交易需要特别许可的经营物品，其本质是将购买这些许可证的行为人的经营行为带到国家市场 刑法买卖许可证这种经营行为的预备行为也作为违法经营罪的执行行为解决了，其本质还是这种行为侵犯了国家特殊市场准入的管理制度。 根据同质性解释规则，这里所说的“同质性”是评价行为的同质性，即某行为是否具有违法经营的性质，必须以法律、法规中该经营行为是否需要特别许可为基准。 某行为实施需要具有一定资质的主体的，法律、法规应对此加以规定 但是，发行高利贷的行为不仅没有前置性的法律、法规，也不需要国家主管部门的批准。 这种高利贷的性质是民间贷款，民间贷款是民法的管辖，双方在不违反国家强制法规、公序良俗的基础上自由达成一致即可，没有违法问题，当然构成犯罪 如上所述，高利贷行为不符合非法经营罪的罪质要求，根据同质性解释将高利贷行为纳入其罪的考虑范围是不合法的 (二)非法经营罪兜底条款司法适用的合理界限可以用刑法解释理论说明高利贷行为不符合非法经营罪的罪质 但是，考虑到司法实践中出现了相关案例，我们需要利用“事后”机制限制非法经营罪的兜底条款的启动，使之更符合国民对自己行为的预测。 在司法实践中必须确立限制非法经营罪兜底条款任意发动的理念，从非法经营罪的罪质出发，严格限定非法经营罪兜底条款的责任范围 关于以什么样的法律形式明确非法经营罪兜底条款的适用范围，实践有三条路径:其中之一是对第一个案件直接适用“兜底条款”，以生效判决的形式确认“其他非法经营行为”的犯罪性质，今后判决的本 其二，通过立法解释确定《兜底条款》的内涵和外延，将某一个或几个行为纳入“其他非法经营行为”的范围。 其三，通过司法解释确定“严重扰乱其他市场秩序的非法经营行为”的适用范围，作为司法评价的依据 第一条路径可以有效迅速地将某些行为纳入刑法评价的范围，但这种方法显然突破了罪刑法的规定几乎适用于法官的法律限制，突破了语法对法官制定法律的权利限制。 随着时间的推移，罪刑法定几乎从绝对的罪刑法定迅速发展到相对的罪刑法定，但罪刑法定几乎对被告人有利的价值观没有改变，对法律条文确定性的要求也没有改变 对于没有实施刑法规定的犯罪行为的人，刑法不能将其列入处罚范围 我国第一例是将高利贷纳入刑法处罚范围的汉江涂布事件，在相关法律、行政法规未确定高利贷行为的构成要件及行为违法性的背景下，公安部门根据与中国人民银行、最高人民法院刑二庭共同制定的意见作出判决 前川一开放，就陆续出现了以违法经营罪限制民间高利贷的例子 立法解释是最有效的解释，另外刑法的设立和修改也由全国人民代表大会及其常务委员会负责，可以更准确地掌握刑法的立法原意，因此最高立法机关通过制定立法解释来说明这个问题确实是最理想的状态 但是，立法解释中存在的弊端也很明显，立法解释的开始价格大，时间周期长，与法律本身同样强调稳定性，因此存在司法上的延迟 特别是在经济迅速发展的日新月异的今天，立法解释如果规定专业的司法问题，很可能由于制定时间长而无法发挥必要的作用，因此立法解释不是经济上的选择 司法解释本来是实践中具体的法律应用问题的解释，因此可以通过司法解释限制兜底条款的范围 法官只有在规定了有相关司法解释的未确定行为后才能考虑该行为的犯罪性 司法解释可以随着社会现象的一些变化适时调整，及时应对行为出入罪无疑是限制非法经营罪兜底条款滥用的合理有效的方法 因此，法官在评价适用非法经营罪的“驾驶条款”的行为时，将现有的司法解释作为限制范围，该范围内的适用“驾驶条款”进行评价，该范围外的不列入“驾驶条款”的考虑范围。 以司法解释为非法经营罪兜底条款的“事后”机制，可以在一定程度上改善实践中的司法犯罪化现象，但司法解释本身存在的司法犯罪化倾向也对学者诟病 特别是个别司法解释不遵循同质性解释中的行为同质性标准，以结果同质性为基准进行了变更 刑法为了更好地发挥打击犯罪、维持社会稳定的功能，必须将结果相当、行为具有相似性的行为通过兜底条款的扩展解释纳入违法经营罪的范围。 比较司法解释有越权解释可能性的情况，立法解释必须确定《兜底条款》的内涵和外延，确定解释兜底条款应遵循的大体。 立法解释的第一个副本是比较法律、法令本身的运营规则，根据立法解释这种司法路径，即“刑法条文设置兜底条款”——根据立法解释兜底条款应遵循的大体——司法机关根据该机构。 “通过立法解释首先确立对非法经营罪兜底条款的解释规则，使用该解释规则第一次限制兜底条款的扩展性。 在此基础上，根据立法解释确立的规则进行细致的司法解释，在司法解释确立的行为范围内第二次限制驾驶条款的扩展性 这样，双重限制的兜风条款不容易擅自对非法经营罪处罚范围外的行为实施刑事限制 但是，通过二次限制限制非法经营罪的兜底条款，其最终落脚点依然在司法解释限制的范围内 从这个角度来说，除非有相关司法解释，否则司法机关将高利贷行为纳入违法经营罪兜底条款的评价范围是不合法的 (本论文原题为《法学杂志》年第一期:“民间高利贷不得司法犯罪化” 省略注释，本文有一定的简化 授权刊用 (本文来自澎湃信息，越来越多的原始信息请下载《澎湃信息》app )